القانون الدولي

الفكرة المسندة في قاعدة "خضوع شكل التصرفات القانونية محل إبرامها"
دراسة مقارنة في تنازع القوانين
دكتور/ عاطف عبد الحميد عبد المجيد ندا
مدرس القانون الدولي الخاص
كلية الحقوق – جامعة المنوفية

مقدمة
أصل قاعدة "خضوع شلك التصرف لقانون محل إبرامه"
القاعدة والتقسيم الثاني للأحوال.
تصنيف القاعدة في فئة الأحوال الشخصية (نظرية bouhier)
تصنيف القاعدة في الأحوال العينية (نظرية boullenois)
أساس تطبيق القاعدة.
الطابع الاختياري للقاعدة.
القاعدة وفكرة الإحالة.
رفض الإحالة في مجال شكل التصرفات.
(1) رفض الإحالة بسبب الطابع الاختياري للقاعدة.
(2) رفض الإحالة بسبب المفهوم الغائي للقاعدة.
إعمال الإحالة في ضوء فكرة تيسير صحة التصرف من حيث الشكل تأكيد انفصال الموضوع عن الشكل من حيث الإسناد.
موضوع البحث.
خاتمة البحث.
الباب الأول: تحديد الفكرة المسندة في قاعدة "خضوع شكل التصرف لقانونه محل إبرامه"
تمهيد
تقسيم
الفصل الأول: نطاق تطبيق قاعدة "قانون المحل يحكم الشكل" من حيث التصرفات القانونية.
منهج البحث وتقسيم.
المبحث الأول: عمومية تطبيق القاعدة – كمبدأ – على كافة تصرفات القانون الخاص
منهج البحث وتقسيم.
المطلب الأول: الوصايا.
تمهيد.
أولاً: الوصية في القانون الفرنسي.
ثانياً: الوصية في القانون المصري.
تقييم المادة 17/ 2 مدني في ضوء فكرة تيسير صحة الوصية من حيث الشكل.
فروض تطبيق المادة 17/ 2 من التقنين المدني المصري.
الفرض الأول: وصايا المصريين في الخارج.
(1) الشكل المقرر في القانون المصري باعتبار قانون جنسية الموصي وقت الإيصاء.
(2) الشكل المقرر في قانون محل إبرام الوصية.
الفرض الثاني: وصايا الأجانب في مصر.
(1) الشكل المقرر في قانون جنسية الموصي وقت الإيصاء.
(2) الشكل المقرر في القانون المصري باعتبار قانون محل إبرام الوصية.
المطلب الثاني: العقود.
تمهيد
أولاً: العقود وقاعدة "قانون المحل يحكم الشكل" في القانون الفرنسي.
القاعدة مبدأ راسخ في القانون الفرنسي.
التوسع في تطبيق القاعدة على كافة العقود.
الاتجاه الأول: الإعمال نموذج للنصوص القائمة.
الاتجاه الثاني: تطبيق القاعدة على تصرفات لم تتناولها النصوص.
ثانياً: العقود وقاعدة قانون المحل يحكم الشكل" في القانون المصري.
قاعدة "قانون المحل يحكم الشكل" قاعدة قانونية في التشريع المصري.
قاعدة "قانون المحل يحكم الشكل" قاعدة اختيارية في التشريع المصري.
مدي الطابع الاختياري قوانين الشكل التي تدخل في إطار الاختيار.
مركز قانون محل الإبرام بين القوانين التي تحكم شكل العقد وفقاً للمادة 20 مدني.
الاتجاه الأول: أولوية قانون محل الإبرام في شكل العقد.
أساس منح الأولوية لقانون محل الإبرام.
نقد التدرج بين قوانين الشكل.
الاتجاه الثاني: مساواة قوانين الشكل الداخلة في نطاق الاختيار.
(1) الاتفاقيات الدولية.
(2) التشريعات المقارنة.
قاعدة التنازع المقررة في المادة 20 مدني بين الطابع التدرجي والطابع التخييري.
التوفيق بين الإسناد التخييري وحق الأطراف في الاختيار.
العقود التي تدخل في نطاق قاعدة الإسناد الواردة في المادة (20) مدني مصري.
تطبيق نص المادة 20 مدني على شكل الزواج.
الفرض الأول: زواج الأجانب في مصر.
(1) القانون المصري بوصفه قانون محل إبرام الزواج.
(2) القانون المصري باعتباره قانون الموطن المشترك للزوجين.
(3) قانون جنسية كل من الزوجين وهو في ذات الوقت قانون الموضوع.
الفرض الثاني: زواج المصريين في الخارج.
(1) قانون محل إبرام الزوج.
(2) قانون الموطن المشترك للزوجين.
(3) القانون المصري بوصفه قانون الجنسية المشتركة للزوجين.
المطلب الثالث: الأوراق التجارية.
تمهيد
تقسيم
الفرع الأول: القانون الذي يحكم شكل الورقة في اتفاقيتي جنيف.
تمهيد وتقسيم.
أولاً: المبدأ العام – شكل الالتزام المصرفي يخضع لقانون محل إنشائه.
ثانياً: الاستثناءات الواردة على المبدأ.
الفرع الثاني: القانون الذي يحكم شكل الورقة التجارية في مصر.
تقسيم.
المرحلة الأولي: قبل صدور قانون التجارية الجديد رقم 17 لسنة 1999
المرحل الثانية: في ظل قانون التجارية الجديد رقم 17 لسنة 1999
الفرع الثالث: نطاق تطبيق قاعدة "قانون المحل يحكم الشكل" في مجال الأوراق التجارية.
منهج البحث وتقسيم.
أولاً: شكل الورقة التجارية.
حالة ترك بيان أو أكثر من بيانات الورقة التجارية.
حالة خاصة للترك: الورقة على بياض.
ثانياً: شكل الالتزامات الصرفية الواردة في الورقة المالية.
المبحث الثاني: التصرفات المستبعدة والتصرفات المنازع في خضوعها للقاعدة
منهج البحث وتقسيم.
المطلب الأول: التصرفات المستبعدة صراحة في نطاق القاعدة.
تقسيم.
الفرع الأول: الرهن الوارد على عقار كائن فرنسا
النص القانوني.
أولاً: أصل المادة 2128 مدني فرنسي.
ثانياً: نقد المادة 2128 مدني ومحاولة تبريرها.
ثالثاً: التطبيق المحدود للمادة 2128 مدني.
الفرع الثاني: بعض التصرفات الواردة على سفينة فرنسية.
النص القانوني.
مضمون النص.
نطاق تطبيق نص المادة (10) من حيث التصرفات القانونية.
المطلب الثاني: الخلاف حول مدي خضوع بعض التصرفات للقاعدة.
تقسيم.
الفرع الأول: الوكالة.
وضع المشكلة.
الحل في القانون الداخلي.
الحل في القانون الدولي الخاص.
موقف القضاء الفرنسي من القانون المطبق على شكل الوكالة.
الفرع الثاني: الاعتراف الإداري بالطفل الطبيعي.
منهج البحث وتقسيم.
استبعاد الاعتراف الإداري بالطفل الطبيعي من نطاق القاعدة.
رجحان تطبيق القاعدة على الاعتراف الإداري بالطفل الطبيعي.
الفرع الثالث: اتفاق التحكيم.
التفرقة بين إجراءات التحكيم وشكل اتفاق التحكم حيث الإسناد.
ازدياد القواعد الموضوعية على حساب تنازع القوانين في شكل اتفاق التحكيم.
الفرع الرابع: الشرط المانح للاختصاص القضائي الدولي.
منهج البحث وتقسيم.
أولاً: طبيعة الشرط المانح للاختصاص القضائي.
موقف القضاء من القانون الواجب التطبيق على شكل الشرط المانح لاختصاص القضائي.
ثانياً: نطاق تطبيق المادة 48 من قانون المرافعات الفرنسي الجديد.
ازدياد القواعد الموضوعية على حساب تنازع القوانين في شكل الشرط المانح للاختصاص القضائي.
الفصل الثاني: نطاق تطبيق قاعدة "قانون المحل يحكم الشكل" من حيث الأشكال.
الشكل هو الشق الثاني للفكرة المسندة في القاعدة.
تقسيم.
مبحث تمهيدي: العلاقة بين الرضائية والشكلية.
منهج البحث وتقسيم.
المطلب الأول: مفهوم مبدأ سلطان الإدارة.
تقسيم.
الفرع الأول: مفهوم مبدأ سلطان الإدارة في القوانين المعاصرة.
تعريف مبدأ سلطان الإدارة.
تقنين مبدأ سلطان الإدارة في التشريعات المعاصرة.
مجال الأخذ بمبدأ سلطان الإدارة.
قيود مبدأ سلطان الإدارة في مجال التصرف القانوني.
الفرع الثاني: الشكلية والرضائية في القانون الروماني.
سيادة مبدأ الشكلية في القانون الروماني.
التطور نحو الرضائية، استثناء في إبرام التصرفات القانونية.
المطلب الثاني: مفهوم وأساس الشكلية.
منهج البحث وتقسيم.
الفرع الأول: مفهوم الشكلية في مجال التصرفات القانونية.
مفهوم الشكلية الحديثة في مجال التصرفات القانونية.
الفرق بين الشكلية القديمة والشكلية الحديثة.
(1) من حيث النشأة الاجتماعية للشكلية.
(2) من حيث الوظيفة القانونية للشكل.
الفرع الثاني: أساس الشكلية.
تمهيد.
أولاً: الأساس التاريخي للشكلية.
ثانياً: الفن القانوني أساس الشكلية.
أثر الفن القانون على الشكلية.
المبحث الأول: الأشكال الخاضعة لقاعدة "قانون المحل يحكم الشكل"
تمهيد وتقسيم.
المطلب الأول: الشكل المطلوب لانعقاد التصرف.
منهج المبحث وتقسيم.
الفرع الأول: مفهوم الشكل المطلوب لانعقاد التصرف.
تمهيد.
تعريف الشكل المطلوب للانعقاد.
خصائص الشكل المطلوب لانعقاد التصرف.
(1) الشكل المطلوب للانعقاد ذو طبيعة مادية.
(2) الشكل المطلوب للانعقاد عنصر خارجي محسوس.
(3) الشكل المطلوب للانعقاد شكل مفروض قانوناً.
(4) الشكل المطلوب لانعقاد التصرف ليس سلباً مطلقاً لحرية الإدارة في التعبير عن نفسها.
(5) الشكل المطلوب لانعقاد هو شكل التعبير عن الإرادة.
تكافؤ الأشكال المطلوبة لانعقاد التصرف على المستوي الدولي.
الفرع الثاني: الخلاف حول خضوع الشكل المطلوب لانعقاد التصرف للقاعدة.
منهج البحث وتقسيم.
الاتجاه الأول: استبعاد الشكل المطلوب للانعقاد من نطاق القاعدة.
الاتجاه الثاني: التطبيق الاحتياطي للقاعدة على الشكل المطلوب للانعقاد.
الاتجاه الثالث: رجحان تطبيق القاعدة على الشكل المطلوب للانعقاد.
المطلب الثاني: الشكل المطلوب لإثبات التصرف.
تقسيم.
فرع تمهيدي: مفهوم الشكل المطلوب لإثبات التصرف.
تعريف الشكل المطلوب للإثبات.
التمييز بين الشكل المطلوب للإثبات والشكل المطلوب للانقعاد.
الفرع الأول: الخلاف حول خضوع الشكل المطلوب لإثبات التصرف للقاعدة.
منهج البحث وتقسيم.
الاتجاه الأول: خضوع الشكل المطلوب للإثبات للقانون الوطني.
الاتجاه الثاني: خضوع الشكل المطلوب للإثبات لقانون القاضي.
الاتجاه الثالث: رجحان تطبيق القاعدة على الشكل المطلوب لإثبات.
(1) تقارب الشكل المطلوب للإثبات والشكل المطلوب للانقعاد.
(2) سلامة التكييف الشكلي للقاعدة التي تستلزم الكتابة للإثبات.
مدي سلامة الرجوع لقانون القاضي.
الفرع الثاني: الخلاف حول خضوع القوة الثبوتية لكتابة لقاعدة قانون المحل
منهج البحث وتقسيم.
القوة الثبوتية للكتابة وقانون القاضي.
القوة الثبوتية للكتابة وقاعدة "قانون المحل يحكم الشكل"
المبحث الثاني: الأشكال المستبعدة من نطاق تطبيق القاعدة "قانون المحل يحكم الشكل"
تمهيد وتقسيم.
المطلب الأول: الأشكال المكملة للأهلية.
تعريف الأشكال المكملة للأهلية.
القانون الواجب التطبيق على الأشكال المكلمة للأهلية.
المطلب الثاني: الأشكال الخاصة بالإجراءات.
تعريف الأشكال الخاصة بالإجراءات.
أساس خضوع شكل الأعمال الإجرائية لقانون القاضي.
موقف محكمة النقض المصرية من أساس خضوع الإجراءات لقانون القاضي.
إجراءات التحكيم الدولي وقاعدة خضوع شكل التصرف لقانون محل إبرامه.
المطلب الثالث: الأشكال المتعلقة بالعلانية والشهر.
تعريف الأشكال المتعلقة بالعلانية والشهر.
تحديد القانون الواجب التطبيق على أشكال العلانية والشهر.
(1) شهر التصرفات المتعلقة بالحقوق العينية.
(2) شهر التصرفات الناقلة لمال معنوي.
أ – شهر التصرفات المتعلقة بالمحل التجاري.
ب – شهر التصرفات المتعلقة بحقوق الملكية الفكرية.
(3) أشكال الاحتجاج بحوالة الحق.
(4) أشكال العلانية المتعلقة بالزواج.
(5) إجراءات الشهر المتعلقة بالشركات.
المطلب الرابع: الأشكال ذات الطابع المالي.
خلاصة الباب الأول.
الباب الثاني: تحليل الفكرة المسندة في قاعدة "خضوع شكل التصرف لقانون محل إبرامه" (التفرقة بين الشكل والموضوع)
تمهيد وتقسيم.
الفصل الأول: شكل المحرر.
منهج البحث وتقسيم.
المبحث الأول: أوضاع صياغة المحرر واختصاص قاعدة "قانون المحل يحكم الشكل"
تمهيد وتقسيم.
المطلب الأول: صياغة المحرر الرسمي واختصاص القاعدة.
تمهيد
تقسيم.
الفرع الأول: تكافؤ المحررات الرسمية في حضور الموظف العام.
منهج البحث وتقسيم.
أولاً: كتابة المحرر.
ثانياً: تحديد الموظف العام كاتب المحرر.
ثالثاً: تكافؤ الموظفين العموميين على المستوي الدولي.
الفرع الثاني: تكافؤ المحررات الرسمية في حالة غياب الموظف العام.
نظرية ضرورة حضور موظف عام للاعتراف بالطابع الرسمي للمحرر
رفض المدى الدولي للمادة 1317 مدني فرنسي في شأن تعريف الرسمية.
أساس التوسع في فكرة الرسمية في القانون الدولي الخاص.
نتائج خضوع تكييف الرسمية لقانون محل الإبرام.
المطلب الثاني: الخلاف حول خضوع المحرر العرفي للقاعدة.
تمهيد وتقسيم.
الفرع الأول: الخلاف حول تكييف طرق إنشاء المحررات العرفية.
منهج البحث والتقسيم.
أولاً: التكييف الموضوعي لطرق إنشاء المحررات العرفية.
ثانياً: التكييف الشكلي واختصاص قاعدة قانون المحل يحكم الشكل.
(1) ضرورة التفرقة بين أهلية التصرف وكيفية التصرف.
(2) وحدة التكييف بالنسبة إلى المحررات الرسمية والمحررات العرفية.
الفرع الثاني: تكافؤ أوضاع صياغة المحررات العرفية.
تمهيد وتقسيم
أولاً: تكييف اقتضاء التوقيع على المحررات العرفية.
ثانياً: تكيف اقتضاء بيانات أو شروط إضافية خاصة ببعض المحررات العرفية.
(1) تكييف الشروط أو البيانات الإضافية المتعلقة بإثبات التصرف العرفي.
(2) تكييف البيانات الإضافية المتعلقة بصحة التصرف العرفي.
المبحث الثاني: التكييف القانوني لبعض قواعد الصياغة ذات الأهمية في إبرام التصرف
منهج البحث وتقسيم.
المطلب الأول: تكييف اقتضاء الرسمية.
تمهيد وتقسيم.
الفرع الأول: التكييف الموضوعي لاقتضاء الرسمية.
تمهيد وتقسيم.
أولاً: الرسمية بمثابة قاعدة من قواعد الأهلية.
ثانياً: الرسمية بمثابة قاعدة من قواعد النظام العيني.
الفرع الثاني: التكييف الشكلي لاقتضاء الرسمية.
منهج البحث وتقسيم.
أولاً: وحدة التكييف بين اقتضاء الرسمية وقواعد الشكل عموماً.
(1) على مستوي التكيف.
(2) على المستوي العملي.
ثانياً: مشكلة تطبيق القانون الأجنبي (للموضوع) الذي يفرض الشكل الرسمي في بلد الإبرام.
(1) عرض المشكلة في إطار تنازع التكييفات.
(2) مصير القانون الأجنبي الذي يفرض الشكل الرسمي بخروف صريح على قاعدة الإسناد العادية في قانون القاضي.
المطلب الثاني: تكييف بعض القواعد المتعلقة بالمحرر والتصرف القانوني في آن واحد
تمهيد وتقسيم
الفرع الأول: أسبقية تصرف على أخر
منهج البحث وتقسيم.
أولاً: التكييف أسبقية مشارطة الزواج على إبرام الزواج.
(1) التكييف الموضوعي.
(2) التكييف الشكلي.
ثانياً: تكييف أسبقية (أو معاصرة) الاعتراف بالطفل على إبرام الزواج.
(1) التكييف الموضوعي.
(2) التكييف الشكلي.
الفرع الثاني: تعدد التصرفات القانونية في نفس المحرر
تمهيد وتقسيم
أولاً: التكييف الموضوعي لحظر الوصية المرتبطة.
ثانياً: التكييف الشكلي لحظر الوصية المرتبطة.
(1) التفسير الضيق للحظر المقرر في المادة 968 مدني فرنسي.
(2) التفرقة بين الحق في إبرام الوصايا المتبادلة وحظر طريقة الإيصاء المرتبط.
الفصل الثاني: الشكل بدون محرر.
تمهيد وتقسيم.
المبحث الأول: الشكل البديل للمحرر
تمهيد وتقسيم.
المطلب الأول: القبض أو التسليم في الهبة اليدوية.
تمهيد وتقسيم.
الفرع الأول: القبض قاعدة من قواعد النظام العيني.
الفرع الثاني: القبض شرط موضوعي للهبة اليدوية.
الفرع الثالث: القبض شكل بديل للمحرر
المطلب الثاني: حضور الشهود عند إبرام التصرف غير الثابت كتابة.
تمهيد وتقسيم.
الفرع الأول: الوصية الشفوية.
الفرع الثاني: الزواج المبرم في حضور شهود دون أن يكون ثابتاً في محرر.
المبحث الثاني: الشكل المستقل عن المحرر
تمهيد وتقسيم.
المطلب الأول: الاحتفال الديني للزواج.
تمهيد وتقسيم.
الفرع الأول: التكييف الموضوعي للاحتفال الديني للزواج.
تمهيد وتقسيم.
أولاً: تحليل الزواج الديني من وجهة نظر القانون الذي يقرره.
ثانياً: احترام القضاء الفرنسي لوجهة نظر القانون الأجنبي عند تكييف شرط لزوم الاحتفال الديني.
(1) التكييف الموضوعي وتطبيق القانون الوطني.
(2) الإبقاء على التكييف الموضوعي ورفض تطبيق القانون الوطني.
الفرع الثاني: التكييف الشكلي للاحتفال الديني للزواج.
منهج البحث وتقسيم.
أولاً: مبررات التكييف الشكلي وتطبيق قاعدة قانون المحل يحكم الشكل.
ثانياً: موقف القضاء الفرنسي ورجحان التكييف الشكلي.
المطلب الثاني: تدخل جهة قضائية في إبرام التصرف.
تمهيد وتقسيم.
الفرع الأول: التكيف الشكلي لمسألة تدخل المحكمة في إبرام التصرف
منهج البحث وتقسيم.
أولاً: تدخل المحكمة تعبير عن إرادة الأطراف.
ثانياً: تدخل المحكمة تعبير عن إرادة السلطة العامة
الفرع الثاني: التكييف القانوني لمسألة تدخل المحكمة في إبرام التصرف بحسب طبيعة الدور المنوط بها.
منهج البحث وتقسيم.
أولاً: تلقي رضاء الأطراف والدور السلبي للمحكمة.
ثانياً: رقابة ملائمة التصرف ورضاء المحكمة
خلاصة الباب الثاني.



تحياتي